ZB 2004 20

Kantonsgericht von Graubünden Tribunale cantonale dei Grigioni Dretgira chantunala dal Grischun ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 07. Juni 2004 Schriftlich mitgeteilt am: ZB 04 20 Urteil Kantonsgerichtsausschuss Vorsitz Präsident Brunner RichterInnen Heinz-Bommer und Jegen Aktuar Conrad —————— In der zivilrechtlichen Beschwerde des X., Gesuchgegner, Gesuchsteller und Beschwerdeführer, gegen den Entscheid des Bezirksgerichtsausschusses B. vom 05. März 2004, mitgeteilt am 18. März 2004, in Sachen Y., Gesuchstellerin, Gesuchgegnerin und Beschwer- degegnerin, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Wilfried Caviezel, Masanser- strasse 35, 7001 Chur, gegen den Gesuchsgegner, Gesuchsteller und Beschwer- deführer, betreffend elterliche Sorge/Vormundschaft/Vollstreckbarkeit (Zuständigkeit), hat sich ergeben:

2 A.1. Aus der 1974 geschlossenen Ehe von X., geb. 1942, und der kanadi- schen Staatsangehörigen Y. (geb. 1953), wurde 1974 der Sohn Z. geboren. Z. leidet am Down-Syndrom (Trisomie 21, Mongolismus). Die Familie hielt sich bis 1991 mehrheitlich an vielen verschiedenen Orten in der Schweiz auf, zog 1991 jedoch nach Kanada, da Z. dort ab diesem Zeitpunkt trotz seiner Behinderung in die öffent- liche Volksschule integriert werden konnte. Im Juli 1995 trennte sich Y. von ihrem Ehemann und kehrte in die Schweiz zurück. Z. blieb bei seinem Vater in British Columbia/Kanada. 2. Mit Urteil des Bezirksgerichts A. vom 19. August 1998 wurde die Ehe X. geschieden. Nebenfolgen in Bezug auf den Sohn Z. wurden nicht getroffen, da dieser in jenem Zeitpunkt sowohl nach schweizerischem als auch nach kanadi- schem Recht bereits mündig war. Ausserdem hatte der Vater in Aussicht gestellt, die Fragen betreffend Sorge und Unterhalt für Z. von den zuständigen Behörden am Aufenthaltsort des Sohnes in Kanada prüfen zu lassen. B.1. Auf Klage von Y. stellte die Einzelrichterin am Supreme Court of British Columbia am 22. November 2000 fest und ordnete an, dass Z. ein Kind der Ehe der Parteien (a child of the marriage) ist und dem Beklagten [Vater] die alleinige Obhut und die alleinige Sorge (sole custody und sole guardianship) über Z. zukomme. Ein Begehren des Vaters um Unterhaltsbeiträge der Mutter für den Sohn wurde abge- wiesen. Der klagenden Mutter wurde ein Besuchs- und Ferienrecht (access) für je- des zweite Jahr vom 20. Dezember bis 10. Januar und jedes Jahr für den ganzen Monat Juli eingeräumt, wobei es ihr erlaubt war, den Sohn auf ihre eigenen Kosten in die Schweiz zu holen. Eine dagegen erhobene Berufung liess Y. am 25. Januar 2001 zurückziehen. 2. In Ausübung des vorerwähnten Besuchs- und Ferienrechts reiste Z. am 20. Dezember 2002 in die Schweiz zu seiner Mutter nach D.. Wegen eigener gesundheitlicher Schwierigkeiten ersuchte X. die Mutter am 23. und 29. Dezember 2002, die Ferien von Z. in der Schweiz über den 10. Januar 2003 hinaus zu verlän- gern. Y. weigerte sich zunächst aus finanziellen und organisatorischen Gründen und weil sie nicht gedenke, gegen die in Kanada angeordnete richterliche Sorgerechts- und Obhutsregelung zu verstossen. Falls er -der Vater- Z. in Kanada nicht vom Flughafen abholen könne und aus gesundheitlichen Gründen tatsächlich nicht in der Lage sei, dort für ihn zu sorgen, sei sie jedoch bereit, für den Sohn in der Schweiz zu sorgen. Voraussetzung dafür sei allerdings, dass dies dauernd (indefi- nitely) sei und die Parteien eine entsprechende schriftliche Übereinkunft träfen, wel-

3 che zur Abänderung der richterlichen Anordnung in British Columbia führe. Der Va- ter bestätigte, dass er im Moment nicht in der Lage sei, Z. zu betreuen. Einen Tag später teilte er mit, dass er ins Spital eingeliefert werde. 3. In der Folge blieb Z. bei seiner Mutter in D., womit seine soziale und berufliche Integration daselbst begann. Er wurde bei der Einwohnerkontrolle gemel- det, erhält mittlerweile eine IV-Rente und arbeitete zunächst teilzeitlich auf einem Bauernhof in C.. Heute geht er einer Vollbeschäftigung bei der ARGO Stiftung, Bündnerische Werkstätten für Behinderte, in D. nach. 4. Am 25. Juli 2003 teilte X. seiner Ex-Ehefrau mit, dass Z. am 8. August 2003 in Begleitung seiner Tante zurück nach Kanada fliegen solle. Sein Arzt habe ihm bestätigt, dass er nunmehr wieder in der Lage sei, sich um seinen Sohn zu kümmern. Am 6. August 2003 antwortete ihm Y., sie seien erst zwei Tage zuvor aus den Ferien zurückgekehrt. Die verbleibenden vier Tage würden nicht ausreichen, um Z. auf seine Rückkehr nach Kanada vorzubereiten. Er benötige mehr Zeit, um sich von seinen neugewonnenen Freunden zu verabschieden und aus seinem be- ruflichen Engagement entlassen zu werden. In der Folge verlangte X. wiederholt die sofortige Rückkehr seines Sohnes Z. nach Kanada. C.1. Am 8. August 2003 liess Y. gestützt auf Art. 311 ZGB/ Art. 42 Abs. 1 EGZGB beim Bezirksgerichtsausschuss B. als 1. vormundschaftlicher Aufsichts- behörde ein Gesuch mit folgenden Rechtsbegehren einreichen: "1. Der Gesuchstellerin sei in Abänderung des kanadischen Urteils vom 22. November 2000 die alleinige elterliche Sorge und Obhut des gemeinsa- men Sohnes Z., geb. 4. März 1979, zu übertragen. 2. Der Gesuchstellerin sei superprovisorisch die elterliche Obhut über den gemeinsamen Sohn Z., geb. 4. März 1979, für die Dauer des Abände- rungsverfahrens zu übertragen. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge." 2. Mit Verfügung vom 13. August 2003 setzte das Bezirksgericht B. Dr. iur. Jean-Pierre Menge als Prozessbeistand von Z. ein. 3. Mit Stellungnahme vom 15. Dezember 2003 liess X. durch seinen Rechtsanwalt beantragen: "1. Auf das Gesuch sei nicht einzutreten.

4 2. Ev. sei das Gesuch vollumfänglich abzuweisen. 3. Auf die Einholung einer Expertise durch das Bezirksgericht B. sei zu verzichten. 4. Es sei Z. unverzüglich wieder zu seinem sorgeberechtigten Vater nach Kanada zu verbringen. 5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Gesuchstellerin." 4. Am 23. Januar 2004 liess X. sodann ein Gesuch betreffend vorsorgli- cher Massnahmen mit den folgenden Rechtsbegehren einreichen: "1. Es sei die Rückkehr von Z. zu seinem Vater nach Whistler, Canada, zu verfügen und die Gesuchstellerin anzuweisen, für die Rückkehr von Z. spätestens innert 30 Tagen nach Erhalt der bezirksgerichtlichen Verfü- gung zu seinem Vater nach Canada zu bringen bzw. eventuell alles für die Rückkehr vorzubereiten und Z. an den Flughafen zu begleiten. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Gesuchgegnerin." Y. schloss auf kostenfällige Abweisung des gegnerischen Gesuchs, soweit darauf überhaupt darauf eingetreten werden könne. 5. Mit Vorladung vom 11. Februar 2004 zur Hauptverhandlung auf den

5. März 2004 wurde prozessleitend verfügt, dass sich der Verhandlungsgegenstand auf die Frage der Zuständigkeit beschränke. An der ankündigungsgemäss durch- geführten Hauptverhandlung vor dem Bezirksgerichtsausschuss B. liess Y. in Bezug auf ihr eigenes Gesuch vom 8. August 2003 beantragen, es sei die internationale Zuständigkeit der schweizerischen Behörden/Gerichte als gegeben anzuerkennen. In innernationaler Hinsicht sei die Zuständigkeit der angerufenen Instanz als gege- ben anzuerkennen, eventuell sei die Sache an die als zuständig erachtete Behörde zur weiteren Behandlung zu überweisen. D. Mit Urteil vom 5. März 2004, mitgeteilt am 18. März 2004, erkannte der Bezirksgerichtsausschuss B. als 1. Aufsichtsbehörde in Vormundschaftssachen zur Hauptsache wie folgt: "1. Die örtliche Zuständigkeit der Behörden und Gerichte am Aufenthaltsort von Z. in D. ist gegeben. 2. Die anhängigen Gesuche werden nach Eintritt der Rechtskraft des vor- liegenden Urteils an die erstinstanzlich zuständige Vormundschafts- behörde des Kreises D. und an das Bezirksgerichtspräsidium B. über- wiesen. 3. Die Kosten des vorliegenden Verfahrens von Total Fr. 500.– gehen je zur Hälfte zu Lasten von Y. und X.. Die ausseramtliche Parteientschä- digung wird wettgeschlagen. Da X. mit einer Bewilligung zur unentgelt- lichen Rechtspflege prozessierte, werden die ihm auferlegten Kosten

5 nach Eintritt der Rechtskraft dem Kanton Graubünden in Rechnung ge- stellt. ......." E.1. Dagegen wandte sich X. mit "Beschwerde" vom 29. März 2004 an das Kantonsgericht. Er ficht zunächst die Bejahung der örtlichen Zuständigkeit in Dispo- sitivziffer 1 der vorinstanzlichen Entscheidung an. Er macht geltend, Z. habe sich, zeitlich verlängert zwar, im übrigen jedoch bloss zur normalen Ausübung des Be- suchs- und Ferienrechts (access) im Sinne des Urteils des Supreme Court vom 22. November 2000 in der Schweiz aufgehalten. Sinngemäss behauptet er, der Wohn- sitz beziehungsweise gewöhnliche Aufenthalt von Z. befinde sich nach wie vor in Kanada. Über Vorkehren der Gegenpartei, die darauf abzielten, Z. in der Schweiz dauernd zu integrieren (Anmeldung bei der Gemeinde, Antrag auf IV-Rente, Arbeits- aufnahme) sei er nie unterrichtet worden. Da die Mutter ohnehin den ganzen Juli ein Ferienrecht habe, sei er davon ausgegangen, dass Z. Ende Juli 2003 zurück- kehre. Er habe das ihm in Kanada gerichtlich zuerkannte Sorgerecht und die "guar- dianship" nie in irgendeiner Weise aufgegeben oder auch nur in Frage gestellt. Wei- ter stellt er in Abrede, dass er nicht mehr in der Lage sein soll, Sorge und Obhut im wohlverstandenen Interesse von Z. auszuüben und beantragt Massnahmen, welche die sofortige Rückkehr seines Sohnes gewährleisten. 2. Y. schliesst auf Abweisung der Beschwerde, unter voller Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Beschwerdeführers. Die Vorinstanz verzichtete auf eine Vernehmlassung. Der Rechtsbeistand von Z. liess sich innert Frist nicht vernehmen. Der Kantonsgerichtsausschuss zieht in Erwägung : 1.a. Der angefochtene Richterspruch behandelt zwei Gesuche verschiede- ner Parteien zu zwei unterschiedlichen Gegenständen: aa. das Gesuch von Y. um Abänderung eines kanadischen Zivilurteils mit wel- chem vormundschaftliche Massnahmen hinsichtlich des am Down-Syndrom leidenden erwachsenen Kindes der Parteien getroffen wurden. Nach der Er- wägung, dass er sachlich unzuständig ist, hat der Bezirksgerichtsausschuss B. als 1. Aufsichtsbehörde in Vormundschaftssachen erkannt: 1. Die örtliche

6 Zuständigkeit in D. ist gegeben. 2. Überweisung an die sachlich beziehungs- weise funktionell zuständige Vormundschaftsbehörde des Kreises D. bb. das Gesuch von X., es sei die Rückkehr von Z. nach Kanada in seine Obhut gemäss dem kanadischen Urteil anzuordnen beziehungsweise durchzuset- zen, was in Übereinstimmung mit der Vorinstanz als Gesuch um Vollstreck- barerklärung/Vollstreckung des kanadischen Urteils zu qualifizieren ist. Nach der Erwägung, dass er dafür sachlich unzuständig ist, hat der Bezirksgerichts- ausschuss B. als 1. Aufsichtsbehörde in Vormundschaftssachen erkannt: 1. Die örtliche Zuständigkeit in D. ist gegeben. 2. Überweisung an den sachlich beziehungsweise funktionell zuständigen Bezirksgerichtspräsidenten B. X. erhebt in beiden Fällen "Beschwerde an das Kantonsgericht" und macht im Fall von aa. geltend, für die Abänderung der in Kanada angeordneten vormund- schaftlichen Massnahmen bestehe keine örtliche Zuständigkeit in D.. Bezüglich sei- nes eigenen abgewiesenen Gesuchs (bb.) beharrt er darauf, dass der Vorderrichter darauf hätte eintreten und das kanadische Urteil für vollstreckbar erklären müssen. b. Gegen die verweigerte Vollstreckbarerklärung ist die Beschwerde gemäss Art. 232 Ziff. 1 ZPO gegeben, da die Exequatur allgemein in der ZPO ge- regelt ist (Art. 262 ZPO). Mit der Verneinung seiner sachlichen Zuständigkeit hat der Bezirksgerichtsausschuss das Fehlen einer Prozessvoraussetzung festgestellt und ein Entscheid über Prozessvoraussetzungen gemäss Art. 93 ZPO ist beschwerde- fähig (PKG 1980 Nr. 17). Die fristgerechte und im übrigen den Formerfordernissen von Art. 232 ZPO genügende Eingabe ist folglich vom Kantonsgerichtsausschuss als Beschwerde gemäss Art. 232 ZPO zu behandeln, soweit sie sich gegen die an- gefochtene Entscheidung in der Frage der Vollstreckbarkeitserklärung/Vollstre- ckung des kanadischen Urteils wendet. c.aa. Gemäss Art. 64 EGZGB (III. Weiterzug an das Kantonsgericht) kann gegen Entscheide des Bezirksgerichtsausschusses in Vormundschaftssachen die Berufung an das Kantonsgericht erhoben werden. Sie ist schriftlich und unter Bei- lage des angefochtenen Entscheides innert 20 Tagen beim Kantonsgericht einzu- reichen. In der Berufungsschrift ist mit kurzer Begründung anzugeben, welche Punkte angefochten und welche Änderungen beantragt werden. Neue Tatsachen und Beweismittel sind zulässig und der Kantonsgerichtspräsident kann der Beru- fung auf Gesuch oder von Amtes wegen aufschiebende Wirkung erteilen. Im übri- gen gelten sinngemäss die Bestimmungen über die Berufung gemäss Artikel 218 ff. ZPO.

7 Insoweit die Zivilkammer des Kantonsgerichts Gelegenheit hatte, sich mit Sinn und Tragweite dieser seit 1. Oktober 1994 in Kraft stehenden Norm auseinan- derzusetzen, besteht die Quintessenz ihrer namentlich auf die Gesetzesmaterialien (Zusatzbotschaft der Regierung an den Grossen Rat zur Revision des EGZGB vom

24. Mai 1993, S. 179) gestützten Erwägungen darin, dass im Vormundschaftsrecht -und folglich auch in allen anderen Verfahren, welche für den Rechtsmittelweg auf Art. 64 EGZGB verweisen (Verschollenheit, Art. 11 EGZGB; Namensänderung etc., Art. 15 EGZGB; Stiftungsaufsicht, Art. 25a EGZGB; Kindesrecht/Adoption, Art. 38 EGZGB; Grundbuch, Art. 139a EGZGB; Zivilstandswesen, Art. 14 der Vollziehungs- verordnung über das Zivilstandswesen; Handelsregister, Art. 3 der Vollziehungsver- ordnung über das Handelsregister)- auf der obersten kantonalen Stufe einzig die Berufung als Rechtsmittel zur Verfügung steht und ihr sämtliche prozessbeenden- den Erkenntnisse unterliegen. Die Berufung sei demzufolge auch gegen Prozessur- teile (ohne Behandlung der Sache) gegeben und zwar sowohl gegen solche des an sich zuständigen vorinstanzlichen Spruchkörpers, als auch gegen Abschreibungs- verfügungen seines Vorsitzenden (ZF 52/95, Urteil Zivilkammer vom 11.9.1995 i.S. G. B.-T. vs. Vormundschaftsbehörde des Kreises Klosters =PKG 1995 Nr. 6; ZF 96 61, Urteil Zivilkammer vom 15.10.1996 i.S. Vormundschaftsbehörde des Kreises D. vs. O. W. =PKG 1996 Nr. 6; ZF 99 28, Urteil Zivilkammer vom 13.7.1999 i.S. C. S. vs. H. S. Stiftung; ZF 99 33, Urteil Zivilkammer vom 2.6.1999 i.S. P. C.-S. vs. M. B. =PKG 1999 Nr. 7; ZF 99 79, Urteil Zivilkammer vom 4.4.2000 i.S. A. R. vs. T. R. =PKG 1999 Nr. 6; ZF 99 82, Urteil Zivilkammer vom 4.4.2000 i.S. S. P. vs. A. R.; ZF 00 38, Urteil Zivilkammer vom 28.9.2000 i.S. V. B. vs. Vormundschaftsbehörde des Kreises Churwalden; ZF 00 51, Urteil Zivilkammer vom 28.9.2000 i.S. V. B. vs. Vor- mundschaftsbehörde des Kreises Churwalden; ZF 02 76, Urteil Zivilkammer vom 10.2.2003 i.S. Vereinigung P. K. vs. Stiftung K. C.). Steht einzig die Berufung zur Verfügung, schliesst dies die Beschwerde nach Art. 232 ff. ZPO aus. Nachstehend ist zu prüfen, ob an dieser Praxis festzuhalten ist. bb. Seit 1994 wurden auf dem gesamten Gebiet des EGZGB lediglich 2 Fälle vom Kantonsgerichtsausschuss im Verfahren der zivilrechtlichen Beschwerde beurteilt. In ZB 01 40 (Urteil des Kantonsgerichtsausschuses vom 16.1.2002 i.S. K. gegen Gemeinde R. und Vormundschaftsbehörde des Kreises Ilanz) wurde festge- halten, dass gegen den Entscheid des Präsidenten der Vormundschaftsbehörde be- treffend unentgeltliche Rechtspflege die Beschwerde gegeben ist. Dieser Rechts- mittelweg ist angesichts der Globalverweisung von Art. 58 Abs. 2 EGZGB auf die ZPO unzweifelhaft gegeben. Zum Verfahren gehört der Rechtsmittelweg, so dass auch Art. 47a ZPO und damit die zivilrechtliche Beschwerde an den Kantonsge-

8 richtsausschuss gemäss Art. 232 Ziff. 8 ZPO zum Tragen kommt. In ZB 02 16 (Urteil Kantonsgerichtsausschuss vom 2.7.2002 i.S. U. K.-M.) hat der Kantonsgerichtsaus- schuss sodann eine Kostenbeschwerde gegen den Entscheid eines Bezirksge- richtsausschusses in Vormundschaftssachen gestützt auf Art. 13 der Verordnung über die Verfahrenskosten und Entschädigung im Zivilverfahren (VoVEZ, BR 320.070) und Art. 232 ZPO beurteilt, mit den Hinweisen, dass nach ständiger Praxis im Zivilverfahren die Kostenzuteilung in einem Sach- oder Prozess-urteil mit dem in der Sache selbst gegebenen Rechtsmittel, die Kostenberechnung hingegen jeden- falls nur mit der Kostenbeschwerde gemäss Art. 13 VoVEZ/Art. 232 ZPO anzufech- ten sei und kein Grund bestehe, im vormundschaftlichen Beschwerdeverfahren an- ders zu verfahren, so dass mit der in der Sache selbst gegebenen Berufung die Frage der Kostenverteilung und der Parteientschädigung zu behandeln sei, während mit der Kostenbeschwerde zu überprüfen sei, ob die Berechnung der Amtskosten tarifgemäss ist. Mit der gleichen Begründung ist die Zivilkammer ihrer- seits auf eine Berufung nach Art. 64 EGZGB insoweit nicht eingetreten, als damit eine Falschanwendung des Kostentarifs (KT, BR 320.075) durch den Bezirksge- richtsausschuss als 1. Aufsichtsbehörde in Vormundschaftssachen gerügt wurde (ZF 02 28, Urteil Zivilkammer vom 2.7.2002 i.S. U. K.-M. vs. Vormundschafts- behörde des Kreises Oberengadin =PKG 2002 Nr. 2 (in der publizierten Fassung nicht enthaltene E. 5c). Diese beiden Entscheidungen stehen im Ergebnis in Wider- spruch zu der im übrigen einheitlichen Praxis, dass auf dem Gebiet des Vormund- schaftsrechts die Berufung das einzige Rechtsmittel gegen alle prozesserledigen- den Entscheide des Bezirksgerichtsausschusses und seines Vorsitzenden darstellt. Eine vertiefte Betrachtung der Systematik des EGZGB, des Verhältnisses dieses Erlasses zur ZPO und des Rechtsmittelzwecks muss indessen zur Überzeugung führen, dass die in den Entscheidungen ZB 02 16 und ZF 02 28 angestellten Über- legungen allgemein -nicht nur hinsichtlich der Kosten- mehr Legitimität beanspru- chen können als die besagte Praxis zu Art. 64 EGZGB und im Resultat zu einer Änderung dieser Praxis führen. aaa. Die Berufung/Appellation ist die Weiterführung eines, eine gewisse Bedeutung aufweisenden Zivilverfahrens (Mindeststreitwert, Vorinstanz 5-er Kam- mer) vor die ebenfalls in 5-er Besetzung tagende Zivilkammer, die mit voller Kogni- tion und grundsätzlich nach mündlichem Vortritt in der Sache selbst urteilt. Es kann dort praktisch alles unbeschränkt vorgetragen werden. Um die Spreu vom Weizen zu trennen, hat man die in einem wesentlich einfacheren, vor dem Kantonsgerichts- ausschuss als in 3-er Besetzung tagenden Spruchkörper schriftlich auszutragende zivilrechtliche Beschwerde geschaffen. Die Beschwerde gemäss Art. 232 ZPO, wel-

9 che dem Rekurs (teilweise auch der Nichtigkeitsbeschwerde) in anderen kantonalen Prozessgesetzen entspricht (Max Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, Zürich 1979, S. 510 Anm. 7; Vogel/Spühler, Grundriss des Zivilprozessrechts, 7. A. Bern 2001, S. 376 f. Rz 84/87), ist allgemein Ersatz für die Berufung in Fällen mit geringerer Sachbedeutung (tiefer Streitwert) und im speziellen für Fälle, in denen das Streitthema gegenüber dem erstinstanzlichen Verfahren auf Einzelfragen, meist prozessrechtlicher Natur, beschränkt ist (prozessuale Erledigung ohne Sachbeur- teilung, Entscheide betreffend Prozessvoraussetzungen, Wiederaufnahme des Ver- fahrens nach Kontumazierung, Durchführung des Kontumazverfahrens, Erläute- rungsentscheide, Nichteintreten auf Revisionsbegehren, selbständige Kostenent- scheide). Nach der seit 1989 ständigen Rechtsprechung sind daher verfahrensab- schliessende Prozessurteile, namentlich Nichteintretensentscheide wegen Fehlens einer Prozessvoraussetzung, selbst in an sich berufungsfähigen Streitsachen aus- schliesslich mit der Beschwerde anfechtbar (PKG 1998 Nr. 23, 1997 Nr. 4 E. 1a, 1995 Nr. 2 E.1, 1992 Nr. 4 E. 1, 1989 Nr. 16). Vor diesem Hintergrund ist offensicht- lich, dass die Zulassung der Berufung im Sinne von Art. 64 EGZGB gegen einen gestützt auf Art. 93 ZPO gefällten Nichteintretensentscheid des Bezirksgerichtsaus- schusses in Vormundschaftssachen quer in der Prozesslandschaft steht. Sie stellt den, der Bedeutung und der Komplexität des Verfahrens Rechnung tragenden Rechtsmitteldualismus der ZPO von Berufung und Beschwerde auf den Kopf. Es ist dem Verfahrenszweck unangemessen aufwändig, den Nichteintretensentscheid nach Art. 93 ZPO dem auf die umfassende Überprüfung von Sachentscheidungen zugeschnittenen Rechtsmittelverfahren der Berufung zu unterstellen. bbb. Die vormundschaftliche Zuständigkeits- und Verfahrensordnung ver- weist an drei Stellen auf die ZPO (Art. 10, 58, 64 EGZGB). Andere Materien des EGZGB verweisen ebenfalls direkt oder indirekt über Art. 64 EGZGB auf die ZPO als ergänzend (im übrigen) und sinngemäss anwendbares Verfahrensrecht (Art. 2, 5, 5d, 5h, 8 Ziff. 7/17, 11, 12 Abs. 3, 15 Abs. 3, 25a, 38, 139a EGZGB). Abgesehen von Verfahren, die sich vor kantonalen Verwaltungsbehörden und Amtsstellen ab- spielen, wird im EGZGB auf andere Verfahrensgesetze als die ZPO nirgends ver- wiesen. Es darf festgestellt werden, dass zumindest dort, wo Gerichte tätig sind, die ZPO allgemein das EGZGB ergänzt. Im Falle einer Lücke in der Verfahrensordnung wäre diese jedenfalls unter Berücksichtigung der ZPO zu füllen. ccc. Die Terminologie des EGZGB für das Anfechtungsobjekt und das Rechtsmittel an das Kantonsgericht ist bedauernswert uneinheitlich. Das Anfech- tungsobjekt wird als Sachurteil (Art. 3, 5h), als Entscheid (Art. 11, 12, 15, 38, 64,

10 139a) und sogar als Verfügung (Art. 25a) bezeichnet. Beim gleichen Rechtsmittel ist einmal von Berufung, einmal von Beschwerde (Grundbuchsachen, Art. 139a) die Rede. Allein aus dem neutralen Begriff "Entscheid" in Art. 64 EGZGB ableiten zu wollen, dass ausnahmslos alle prozesserledigenden Erkenntnisse darunter fallen, inklusive die Prozessurteile von Art. 232 ZPO, ist wenig überzeugend. Abgesehen vom Begriff selber liefern weder das Gesetz noch seine Entstehungsgeschichte Hin- weise, dass unter Entscheid im Sinne von Art. 64 EGZGB qualitativ etwas anderes als Sachurteil (im Sinne von Art. 3, 5h EGZGB, Art. 218 ZPO) zu verstehen ist. ddd. Art. 64 Abs. 4 EGZGB schreibt vor, dass im übrigen sinngemäss die Bestimmungen von Art. 218 ff. ZPO gelten. Nach der Zivilprozessordnung ist die Berufung zulässig gegen prozessbeendende Sachurteile im Sinne der ZPO. Ob- wohl nicht prozessbeendender Natur, könnten Beiurteile an sich unter den weitge- fassten Begriff "Entscheid" von Art. 64 Abs. 1 EGZGB subsumiert werden. In ZF 00 38 (Urteil Zivilkammer vom 28.9.2000, i.S. V. B. vs. Vormundschaftsbehörde des Kreises Churwalden) ist indessen angetönt, dass bei sinngemässer Anwendung der Weiterzugsordnung der ZPO gemäss Art. 123 Abs. 4 ZPO Beiurteile erst zusammen mit der Hauptsache angefochten werden können. Der Begriff "Entscheid" ist also auslegungsbedürftig. Die vorerwähnte Überlegung zum Beiurteil deutet darauf hin, dass der indifferent verwendete Begriff "Entscheid" für das Anfechtungsobjekt in Art. 64 Abs. 1 EGZGB bereits durch die Verweisung von Art. 64 Abs. 4 EGZGB auf die ZPO allgemein als (prozessbeendendes) Sachurteil im Sinne der ZPO präzisiert wird. eee. Art. 64 EGZGB und diejenigen Bestimmungen des Einführungsgeset- zes in anderen Sachgebieten, die darauf verweisen, übernehmen bei den besonde- ren Verfahren eigentlich die gleiche Funktion, welche sie Art. 3 Abs. 2 EGZGB für das ordentlichen Verfahren hat. Dort heisst es -durchaus im Einklang mit Art. 218 Abs. 1 ZPO, in welchem der Begriff Urteil als Sachurteil in Abgrenzung zu Prozes- surteil zu verstehen ist (vgl. Guldener, a.a.O., S. 511 Anm. 27c)- wörtlich, dass Sachurteile der Berufung an das KGer unterliegen. Das bedeutet zweierlei: Die Be- rufung ist nur gegen Sachurteile im Sinne der ZPO gegeben und -in Verbindung mit der für das ordentliche Verfahren geltenden generellen Verweisung von Art. 2

1. Halbsatz EGZGB auf die ZPO- dass gegen verfahrensabschliessende Erkennt- nisse ohne materielle Behandlung der Sache (prozessuale Erledigungsentscheide) eben nicht die Berufung sondern die Beschwerde gegeben ist. Den in diesem Sinne einschlägigen Begriff "Sachurteil" verwendet auch die mit Volksbeschluss vom 12. März 2000 neu eingeführte verfahrensrechtliche Bestimmung von Art. 5h EGZGB

11 beim Ehescheidungsrecht. Schliesslich darf darauf hingewiesen werden, dass der erste Revisionsentwurf das Anfechtungsobjekt noch wesentlich konkreter fasste: Mit Berufung an das Kantonsgericht können Entscheide des Bezirksgerichtsaus- schusses über Anordnung und Aufhebung folgender Massnahmen weitergezogen werden ... (Botschaft der Regierung an den Grossen Rat zur Revision des EGZGB vom 2. November 1992, S. 606). Die Formulierung "Anordnung und Aufhebung von Massnahmen" beschränkt sich zweifellos auf Sachentscheidungen. Dass dem Ge- setzgeber im Verlauf der anschliessenden Überarbeitung inhaltlich etwas anderes, namentlich die Ausdehnung des Anwendungsbereichs der Berufung auf Prozessur- teile vorschwebte, ist nicht ersichtlich. Erläuterungen zum gestrafften Wortlaut des

1. Satzes von Art. 64 [63] fehlen (Zusatzbotschaft, a.a.O., S. 179). Es ist denn auch keine innere Berechtigung auszumachen, dass die vormundschaftlichen Verfahren und die anderen Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit aufgrund ihrer Natur von der Aufteilung des Rechtsweges in Berufung und Beschwerde kategorisch auszu- nehmen sind. fff. Gemäss Botschaft (a.a.O., S. 550 oben) waren im Besonderen Teil (Art. 20 ff. EGZGB) in der Reihenfolge des ZGB jene Rechtsgebiete zu regeln, für welche die Bestimmungen des Allgemeinen Teils (Art. 1-19 EGZGB) nicht genüg- ten. Qualifiziert man das Vormundschaftsverfahren, dort, wo es um seinen Haupt- anwendungsbereich geht, nämlich die Massnahmen für Schutzbedürftige, als sol- ches der freiwilligen Gerichtsbarkeit (vgl. Schnyder/Murer, Berner Kommentar, Sys- tematischer Teil zu Art. 360-397 ZGB, N 70-74; ZVW 2002 S. 95) beziehungsweise der nichtstreitigen Gerichtsbarkeit (BGE 118 Ia 473 E. 2a) und misst man der Ver- weisung von Art. 10 EGZGB auf das summarische Verfahren (Art. 137 ff. ZPO) für die freiwillige Gerichtsbarkeit eine ähnlich umfassende Bedeutung wie Art. 2 EG- ZGB für das ordentliche Verfahren zu, so stellt auch dies die bisherige Praxis zu Art. 64 Abs. 1 EGZGB in Frage. Wohl ist nicht zu übersehen, dass die Verweisung von Art. 10 EGZGB gemäss ihrem Marginale zwar nur für das Verfahren vor der 1. In- stanz gilt. Nachdem sie zur Anwendbarkeit der Bestimmung von Art. 93 ZPO führt, muss die Rechtsmittelbestimmung von Art. 64 EGZGB konform mit dem Rechtsmit- teldualismus der ZPO ausgelegt werden. Nach Art. 93 Abs. 2 ZPO können Ent- scheide betreffend Zuständigkeit in jedem Fall mittels Beschwerde beim Kantons- gerichtsausschuss angefochten werden. In den übrigen Fällen von Entscheidungen über Prozessvoraussetzungen ist die Beschwerde dann zulässig, wenn das Gericht auf die Klage nicht eingetreten ist. Es ist nicht ersichtlich, dass mit der Einführung von Art. 64 EGZGB die Anwendung der Bestimmung von Art. 93 Abs. 2 ZPO dahin-

12 fallen oder das darin erwähnte Rechtsmittel der Beschwerde durch jenes der Beru- fung ersetzt werden wollte. ggg. Gegen die Zulässigkeit der Berufung gegen Prozessurteile in Vor- mundschaftssachen spricht ferner der Umstand, dass mit dem Instanzenzug dem Bürger Rechtsschutz gewährleistet werden will. Würde ein vom Bezirksgerichtsaus- schuss zufolge fehlender sachlicher Zuständigkeit gefällter Nichteintretensent- scheid im Berufungsverfahren aufgehoben, so hätte die Zivilkammer nach der Vor- gabe von Art. 229 ZPO in ansonsten spruchreifen Fällen als erstes Gericht das Sa- churteil zu fällen. Innerkantonal würde die Sache materiell somit nicht mehr von zwei Instanzen sondern nur noch von einer Instanz beurteilt. Auch in Fällen, in denen der Bezirksgerichtsausschuss als 2. Instanz urteilt, wird dem Rechtssuchenden bei der bislang herrschenden Praxis der Rechtsweg um eine Instanz verkürzt. hhh. In der Zusatzbotschaft (a.a.O., S. 177) wurde u.a. ausgeführt, die Frage, welches Rechtsmittel gegen den Entscheid einer unteren Instanz zur Verfü- gung zu stellen sei, biete keine Schwierigkeiten, da die zivilrechtliche Berufung und der verwaltungsgerichtliche Rekurs den Anforderungen von Art. 6 Ziff. 1 EMRK und Art. 98a/104 OG genügten. Ob dabei die Anwendung der zivilrechtlichen Be- schwerde in Fällen von Prozessurteilen gemäss Art. 232 ZPO überhaupt in Betracht gezogen wurde, ist den Botschaften nicht zu entnehmen. Sie enthalten andererseits keine Aussage, die Beschwerde komme in keinem Fall in Frage. Zur Begründung für die Wahl der Berufung wurde angeführt, dieses Rechtsmittel gewährleiste eine grössere Entscheidungsfreiheit, sei in der Anwendung flexibler und biete die volle Kognitionsbefugnis (Botschaft, a.a.O., S. 554 Ziff. A, 556 Ziff. D, 560, 562). Dabei wurde augenscheinlich nur an die Sachurteile gedacht, wären doch die genannten Gründe in Fällen von Prozessurteilen nicht nachvollziehbar. Selbst in Anbetracht des Umstandes, dass die Berufung in Vormundschaftssachen und anderen Verfah- ren der freiwilligen Gerichtsbarkeit im Unterschied zu jener der ZPO grundsätzlich im schriftlichen Verfahren abzuwickeln ist (Art. 64 Abs. 1 EGZGB), ist die zivilrecht- liche Beschwerde nach wie vor das einfachere und angesichts des kleineren Spruchkörpers auch prozessökonomischere Verfahren. In der parlamentarischen Beratung passierten die Art. 63-71 EGZGB diskussionslos (Grossratsprotokoll vom

28. November 1993 S. 305); in Bezug auf die Tragweite der Verweisung auf die Berufung gab auch der Inhalt der entsprechend neuen Rechtsmittelbestimmung von Art. 14 Abs. 3 EGZGB, welche auf Art. 64 [63] verwies, nicht zu reden (Grossratspro- tokoll vom 28. November 1993 S. 299 f.).

13 Mit der Revision des EGZGB war kantonal ein Rechtsbehelf zur Verfügung zu stellen, der es erlaubt, nicht nur die Rechtsanwendung, sondern auch die Sach- verhaltsfeststellung von einem unabhängigen Gericht und frei überprüfen zu lassen (Zusatzbotschaft, a.a.O., S. 177). Unabhängig davon, ob auf kantonaler Ebene be- reits ein vorinstanzliches Gericht mit diesen Kompetenzen urteilt, muss auch die letzte kantonale Instanz mit ihnen ausgestattet sein, da eine mit Bezug auf den Sachverhalt auf den Blickwinkel der Willkür beschränkte gerichtliche Überprüfung den Anforderungen von Art. 6 Ziff. 1 EMRK nicht genügt. Es muss sich bei der letz- ten nationalen mit der Sache befassten Instanz um ein unabhängiges Gericht han- deln, das eine umfassende Kognition in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht hat (BGE 118 Ia 473 E. 6c). Die bundesrechtlichen Rechtsmittel vermögen diese Anfor- derungen nicht zu erfüllen, da das Bundesgericht in der Regel an die Feststellung des Sachverhalts durch seine Vorinstanzen gebunden ist. Folglich muss -um der Konvention zu genügen- nicht irgendeine sondern (auch) die letzte kantonale In- stanz sowohl den Sachverhalt als auch die Rechtsanwendung frei überprüfen kön- nen. Nun ist festzustellen, dass der Kantonsgerichtsausschuss bei der zivilrechtli- chen Beschwerde im Rahmen der Parteianträge bloss überprüft, ob der angefoch- tene Entscheid oder das diesem vorangegangene Verfahren Gesetzesbestimmun- gen verletzt, welche für die Beurteilung der Streitfrage wesentlich sind und die Fest- stellungen der Vorinstanz über tatsächliche Verhältnisse für ihn bindend sind, wenn sie nicht unter Verletzung von Beweisvorschriften zustande gekommen sind oder sich als willkürlich erweisen (Art. 235 ZPO). Falls sich daraus ein Konflikt zur Anfor- derung der letztinstanzlich freien Überprüfung von Rechtsanwendung und Sachver- halt ergeben sollte, bestünde die Lösung wohl darin, die ZPO konventions- bezie- hungsweise bundesrechtskonform anzuwenden, das heisst die Kognitionsbe- schränkung von Art. 235 ZPO in diesen Fällen nicht zu beachten. Eine Unverein- barkeit der beschränkten Kognition von Art. 235 ZPO mit dem übergeordneten Recht ergibt sich indessen nicht, denn der Kantonsgerichtsausschuss wendet in all jenen Fällen von Art. 232 ZPO, in denen er Beschwerden gegen Prozessurteile (In- gress: prozesserledigende Entscheide der Einzelrichter, des Bezirksgerichtsaus- schusses und des Bezirksgerichts; Aufzählung Ziff. 1-5, 7-8: Entscheide betreffend Prozessvoraussetzungen (Art. 93 ZPO), Wiederaufnahme des Verfahrens nach Kontumazierung (Art. 130 Abs. 3 ZPO), Durchführung des Kontumazverfahrens (Art. 133 ZPO), Erläuterungsentscheide (Art. 242 ZPO), Nichteintreten auf Revisi- onsbegehren (Art. 249 ZPO), selbständige Kostenentscheide (Art. 76, 77, 83, 178 ZPO), Entscheide betreffend unentgeltliche Rechtspflege (Art. 47a ZPO)) behan- delt, ausschliesslich kantonales Zivilprozessrecht an. Er urteilt diesfalls nicht über zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen (determination of civil rights and obli-

14 gations) im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Die Vor-instanz hat ihre sachliche bezie- hungsweise funktionelle Zuständigkeit zur Behandlung des Gesuchs Dougherty, zwar nach einer materiell-rechtlichen Vorqualifikation des Streitgegenstandes (unter Art. 385 ZGB fallend), schliesslich aber in Anwendung von Art. 42/44 EGZGB ver- neint. Das wird von X. nicht angefochten. Er bemängelt lediglich -wie zu zeigen bleibt, zu recht- dass die Vorinstanz gleichzeitig die örtliche Zuständigkeit im Kreis D. festgestellt hat. Auch die Überlegungen, warum letzteres unzulässig ist, stützen sich indessen in keiner Hinsicht auf materielles Vormundschaftsrecht (vgl. nachste- hende E. 2 und 3) und stellen somit keine Anwendung von Bestimmungen über "civil rights and obligations" dar. iii. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die bestehende Spruchpra- xis, wonach auf den Gebieten des Vormundschaftsrechts und der anderen Verfah- ren der freiwilligen Gerichtsbarkeit als Rechtsmittel an das Kantonsgericht aussch- liesslich die Berufung zur Verfügung steht, aufzugeben ist. Wie sonst im Zivilverfah- ren gilt grundsätzlich der gleiche Rechtsmitteldualismus von Berufung (Art. 218 ff. ZPO) und zivilrechtlicher Beschwerde (Art. 232 ff. ZPO). In Vormundschaftssachen sind daher Prozessurteile des Bezirksgerichtsausschusses und seines Vorsitzen- den, das heisst prozessbeendende Erkenntnisse ohne materielle Behandlung der Streitsache, wie sie von Art. 232 ZPO definiert werden (2. Halbsatz: prozesserledi- gende Entscheide des Bezirksgerichtsausschusses; Aufzählungskatalog Ziff. 1-5, 7-8), mit Beschwerde anzufechten. Der Vollständigkeit halber ist festzuhalten, dass der 1. Halbsatz von Art. 232 ZPO (nicht berufungsfähige Urteile des Bezirksgerichts- ausschusses) in diesem Bereich von vorneherein nicht zum Tragen kommen kann. Denn hat der Bezirksgerichtsausschuss in der Sache geurteilt, schliesst Art. 64 Abs. 1 EGZGB aus, dass es sich um ein nicht berufungsfähiges Urteil handelt. Soweit sich X. gegen den gestützt auf Art. 93 ZPO getroffenen Nichteintre- tensentscheid in der Frage der Abänderung des kanadischen Urteils als vormund- schaftlicher Massnahme wendet, ist seine Eingabe demnach nicht als Berufung von der Zivilkammer gemäss Art. 64 EGZGB zu beurteilen, sondern ebenfalls als Be- schwerde im Sinne von Art. 232 ZPO entgegenzunehmen und vom Kantonsge- richtsausschuss zu behandeln. d. Der in Kanada wohnhafte Beschwerdeführer war im vorinstanzlichen Verfahren durch einen ortsansässigen Rechtsanwalt vertreten, hingegen nicht mehr im Rechtsmittelverfahren. Den wiederholten Aufforderungen (act. 02, 06) im Kanton Graubünden ein Zustelldomizil im Sinne von Art. 55 Abs. 2 ZPO zu bezeichnen, hat

15 er keine Folge geleistet, so dass Mitteilungen an ihn fortan rechtswirksam mittels Publikation erfolgen. 2.a. Der Beschwerdeführer wehrt sich dagegen, dass er nicht mehr in der Lage sein soll, Sorge und Obhut im wohlverstandenen Interesse seines Sohnes Z. auszuüben und beantragt dem Kantonsgerichtsausschuss Massnahmen, welche die sofortige Rückkehr seines Sohnes gewährleisten. Nach den zutreffenden Fest- stellungen der Vorinstanz konnte sie darauf nicht eintreten, sei es nun, dass das Anliegen des Beschwerdeführers als vorsorgliche Massnahme im vormundschaftli- chen Verfahren oder als Begehren um Feststellung der Vollstreckbarkeit oder als ein solches um direkte Vollstreckung zu qualifizieren ist. Demzufolge kann auch im Rechtsmittelverfahren materiell nicht zur Sache verhandelt werden. Nach Art. 262 ZPO ist der Bezirksgerichtspräsident zuständig, die Vollstreckbarkeit eines auslän- dischen Urteils festzustellen (Exequatur). Die im Anschluss daran gegebenenfalls notwendigen Vollstreckungshandlungen von vormundschaftlichen Massnahmen sind von der Vormundschaftsbehörde anzuordnen (Art. 373 ZGB in Verbindung mit Art. 65 EGZGB). Somit fällt das entsprechende Gesuch von X. unter keinem Aspekt in die sachliche Zuständigkeit des Bezirksgerichtsausschusses. Zuzustimmen ist der Vorinstanz auch insofern, als es sich bei der Vollstreckbarkeit des kanadischen Urteils nicht um eine Vorfrage handelt, die sich in dem von Y. angestrebten vor- mundschaftlichen Verfahren stellt, zu deren Beantwortung der Bezirksgerichtsaus- schuss beziehungsweise die zuständige vormundschaftliche Behörde vorfrage- weise zuständig wäre. Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, der Bezirksge- richtsausschuss hätte auf sein Gesuch eintreten und das kanadische Urteil für voll- streckbar erklären beziehungsweise deren Vollstreckung anordnen müssen, ist seine Beschwerde demzufolge abzuweisen. b. Hingegen sind die Feststellungen im angefochtenen Urteilsdispositiv (Ziffer 1 und 2) insoweit aufzuheben, als darüber hinausgehend die örtliche Zustän- digkeit in D. und die sachliche Zuständigkeit des Bezirksgerichtspräsidenten B. ver- fügt wurden. Die nachfolgenden Erwägungen zum Gesuch von Y. vom 8. August 2003 betreffend Abänderung vormundschaftlicher Massnahmen gelten mutatis mutZ.s auch für die Gesuche von X. vom 15. Dezember 2003/23. Januar 2004 be- treffend Vollstreckbarerklärung/Vollstreckung. 3.a. Zum Gesuch von Y. an den Bezirksgerichtsausschuss B. als 1. Auf- sichtsbehörde in Vormundschaftssachen hat die Vorinstanz in Bezug auf die örtliche Zuständigkeit ausgeführt, in tatsächlicher Hinsicht stehe fest, dass sich Z. seit dem

16

20. Dezember 2002 in der Schweiz aufhalte. Als die Gesuchstellerin am 8. August 2003 beim Bezirksgerichtsausschuss B. die Abänderung der Sorgerechts- und Ob- hutszuteilung beantragte, sei ihr Sohn demnach bereits während 9 Monaten in D. gewesen. Unter Berücksichtigung einer Faustregel, wonach bei einer Verweildauer von 6 Monaten gewöhnlicher Aufenthalt im Rechtssinne begründet werde, habe Z. seinen gewöhnlichen Aufenthalt nunmehr in D., zumal aufgrund des bisherigen Er- gebnisses des Beweisverfahrens davon ausgegangen werden könne, dass er sich dort mittlerweile integriert habe. So habe Z. im Sommer 2003 auf einem Bauernhof in C. gearbeitet. Seit Ende 2003 sei er in der ARGO in D. beschäftigt. Diese Stelle könne nach Aussage des Prozessbeistandes Dr. Menge quasi als Glücksfall für Z. bezeichnet werden. Denn er habe hierdurch Freunde und eine erfüllende Beschäf- tigung gefunden. Unter diesen Umständen und in Anbetracht des mittlerweile sogar rund 17-monatigen Aufenthalts in der Schweiz seien gemäss Art. 85 Abs. 2 IPRG in Verbindung mit Art. 1 MSA (Haager Übereinkommens vom 5. Oktober 1961 über die Zuständigkeit von Behörden und das anwendbare Recht auf dem Gebiet des Schutzes von Minderjährigen, SR 0.211.231.01) die schweizerischen Behörde und Gerichte am Aufenthaltsort von Z. in D. zur Beurteilung der beantragten Schutz- massnahme örtlich zuständig. b. In Bezug auf die sachliche Zuständigkeit für die Behandlung des Ge- suchs von Y. an den Bezirksgerichtsausschuss B. als 1. Aufsichtsbehörde in Vor- mundschaftssachen hat die Vorinstanz weiter ausgeführt: Die Situation der erstreckten elterlichen Sorge unterscheidet sich in einem wesentli- chen Punkt von derjenigen bei der erstmaligen elterlichen Sorge. Elterliche Sorge über Unmündige ist mit Ausnahme der Adoption naturgegeben. Demgegenüber er- streckt die Vormundschaftsbehörde die elterliche Sorge nach Art. 385 Abs. 3 ZGB nur (vgl. ausserdem Art. 44 Abs. 1 Ziff. 1 EGZGB), wenn sie nach eingehender Prüfung zur Überzeugung gelangt, dass die Eltern beziehungsweise ein Elternteil besser als allfällige Dritte in der Lage sind, die Interessen des Schutzbedürftigen zu wahren. Bei der elterlichen Sorge über Entmündigte handelt es sich folglich um eine von der Vormundschaftsbehörde verliehene Stellung (Markus Julmy, Die elterliche Gewalt über Entmündigte (Art. 385 Abs. 3 ZGB), Diss. Fribourg 1991, S. 134; Chri- stoph Häfeli, Basler Kommentar, N 29 ff. zu Art. 379 ZGB). Ist die Vormundschafts- behörde nach dem Gesagten für die Anordnung der erstreckten elterlichen Sorge zuständig, so erscheint es nur sachgerecht, ihr auch den Entscheid über deren Ent- zug und die gegebenenfalls notwendig werdende Ernennung eines neuen Vormun- des zuzuweisen. Der Bezirksgerichtsausschuss ist daher für die Beurteilung des Gesuches um Abänderung der elterlichen Sorge und Obhut sachlich nicht zustän-

17 dig. Gleiches gilt im Übrigen auch dann, wenn mit der Gesuchstellerin davon aus- zugehen wäre, dass das Urteil des Supreme Court of British Columbia vom 22. No- vember 2000 wegen Verletzung der schweizerischen "ordre public" nicht anerkannt werden könnte. In diesem Fall wäre über die Entmündigung von Z. und die erstma- lige Ernennung eines Vormundes beziehungsweise die Erstreckung der elterlichen Sorge zu entscheiden, wofür -wie bereits dargelegt- die Vormundschaftsbehörde sachlich zuständig ist (Art. 385 Abs. 1 ZGB, Art. 44 Abs. 1 Ziff. 1 EGZGB). So oder anders ist demnach die sachliche Zuständigkeit des Bezirksgerichtsausschusses B. zu verneinen. c. Zu den Folgen, welche die Feststellung der eigenen sachlichen (recte: funktionellen) Unzuständigkeit hat, erwog der Bezirksgerichtsausschuss: Erachtet sich das Gericht für die Beurteilung einer Streitigkeit als sachlich unzu- ständig, so ergeht grundsätzlich ein Nichteintretensentscheid. Wird indessen eine andere Abteilung des angerufenen Gerichtes, dessen Präsident oder der Kreis-prä- sident für sachlich zuständig gehalten, so sind gemäss Art. 93 Abs. 4 ZPO die Akten zur weiteren Behandlung dieser Instanz zu überweisen. Über den gesetzlichen Wortlaut hinausgehend leitet die Rechtsprechung aus der vorgenannten Bestim- mung eine Übermittlungspflicht an die sachlich erstinstanzlich zuständigen Behör- den des fraglichen Bezirks ab (PKG 1992 Nr. 23). Demgemäss ist nicht nur das Vollstreckungsbegehren des Gesuchsgegners an das Bezirksgerichtspräsidium B. zu überweisen, sondern auch das Gesuch um Abänderung der elterlichen Sorge und Obhut der Vormundschaftsbehörde des Kreises D. zu übermitteln. Nach Art. 10 EGZGB gelten nämlich für das, der freiwilligen Gerichtsbarkeit zuzuordnende Ent- mündigungsverfahren sinngemäss die Vorschriften des summarischen Verfahrens. Kraft Verweisung in Art. 138 Abs. 1 ZPO in Verbindung Art. 136 Abs. 2 ZPO und in Ermangelung einer anderslautenden Bestimmung findet daher Art. 93 Abs. 4 ZPO auch auf das Entmündigungsverfahren Anwendung. d. Jeder Richter entscheidet selbst über seine Zuständigkeit; er hat die so genannte Kompetenz-Kompetenz (Vogel/Spühler, Grundriss des Zivilprozess- rechts, 7. A., Bern 2001, § 24 N 106). Unter diesem Aspekt bestehen zwischen den vorgenannten drei Erwägungen des Bezirksgerichtsausschusses einerseits und zwischen den Erwägungen und dem Dispositiv der angefochtenen Entscheidung andererseits unauflösliche Widersprüche. Den von ihr selbst zitierten Grundsatz, dass bei fehlender Zuständigkeit ein Nichteintretensentscheid zu fällen sei (in die- sem Sinne auch Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen ZPO, 3. A.

18 Zürich 1997, N 11 zu § 112) hat die Vorinstanz mehrfach verletzt. Zunächst dadurch, dass sie es unterlassen hat, den wesentlichsten Punkt -das Nichteintreten- im Dis- positiv festzuhalten. Sodann ist sie im Widerspruch zu ihren eigenen Erwägungen insofern eingetreten, als sie die örtliche Zuständigkeit in D. und die sachliche und funktionelle Zuständigkeit der Vormundschaftsbehörde im Entscheiddispositiv ver- fügt hat. Beides ist unzulässig. aa. Die Vorinstanz ging davon aus, die von Y. angestrebte Abänderung des kanadischen Urteils, das heisst der Entzug der erstreckten elterlichen Sorge und die gegebenenfalls notwendig werdende Ernennung eines neuen Vormundes, stelle einen von den vormundschaftlichen Regeln beherrschten Fall dar, welcher in Bezug auf die Zuständigkeit analog der Erstreckung der elterlichen Gewalt gemäss Art. 385 Abs. 3 ZGB (Erwachsenenschutz) zu behandeln sei. Er falle somit, entge- gen der Meinung der Gesuchstellerin Dougherty, nicht in die erstinstanzliche Kom- petenz der vormundschaftlichen Aufsichtsbehörde gemäss der Kindesschutzvor- schrift von Art. 311 ZGB/Art. 42, 60 EGZGB, sondern in jene der Vormundschafts- behörde gemäss Art. 385 ZGB/Art. 44 EGZGB. Der Bezirksgerichtsausschuss sei folglich sachlich unzuständig. Richtig ist statt dessen, dass diese Überlegungen die funktionelle Zuständigkeit betreffen. Die sachliche Zuständigkeit wäre unter den vor- instanzlichen Prämissen gegeben, weil eine gestützt auf die Kompetenz von Art. 44 EGZGB getroffene Entscheidung der Vormundschaftsbehörde an den Bezirksge- richtsausschuss als 1. Aufsichtsbehörde in Vormundschaftssachen weitergezogen werden kann (Art. 61 EGZGB). Hingegen fehlt es vorliegend an der funktionellen Zuständigkeit der 1. Aufsichtsbehörde, weil im Rechtszug erstinstanzlich für den Anwendungsfall von Art. 385 Abs. 3 ZGB die Vormundschaftsbehörde anzugehen ist. Dem Richter ist verwehrt, auf ein Gesuch wegen sachlicher und/oder funkti- oneller Zuständigkeit nicht einzutreten und gleichzeitig die örtliche Zuständigkeit in seinem Gerichtssprengel verbindlich zu bejahen. Denn letztlich wird dadurch eine Kompetenz des zuständigen Richters verletzt. Die in Ziffer 1 des Dispositivs der angefochtenen Entscheidung getroffene Feststellung, die örtliche Zuständigkeit der Behörden und Gerichte am Aufenthaltsort von Z. in D. sei gegeben, ist gesetzwidrig. Sie ist ersatzlos aufzuheben. Die ins Dispositiv aufzunehmende Feststellung hat sich an dieser Stelle darauf zu beschränken, dass auf die Gesuche von Y. (Abän- derung Sorgerechtszuteilung) und X. (Vollstreckbarkeitserklärung beziehungsweise Vollstreckung des kanadischen Urteils) nicht einzutreten ist.

19 bb. In Dispositivziffer 2 der angefochtenen Entscheidung hat die Vorin- stanz darüberhinaus verfügt: Die anhängigen Gesuche werden nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils an die erstinstanzlich zuständige Vormund- schaftsbehörde des Kreises D. und an das Bezirksgerichtspräsidium B. überwiesen. Wird die Zuständigkeit verneint, ist die Folge Nichteintreten (Stu- der/Rüegg/Eiholzer, Der luzerner Zivilprozess, Kriens 1994, N 2 zu § 103, N 3 zu § 104; Vogel/Spühler, a.a.O., § 24 N 106). Wird gemäss Art. 93 Abs. 4 ZPO -worauf sich die Vorinstanz in diesem Zusammenhang beruft- eine andere Abteilung des angerufenen Gerichts, dessen Präsident oder der Kreispräsident für zuständig er- klärt, werden die Akten zur weiteren Behandlung an diese Instanz überwiesen. Wird ein anderer bündnerischer Richter für zuständig erklärt, bleibt die Streitanhängigkeit bestehen, sofern der Kläger binnen 60 Tagen seit Mitteilung des Entscheides die Klage beim zuständigen Richter anhängig macht (Art. 93 Abs. 5 ZPO). Der in beiden Bestimmungen enthaltene gesetzliche Wortlaut "wird ... für zuständig erklärt" ist in doppeltem Sinne auslegungsbedürftig. Es stellt sich die Frage, wer hier etwas zu erklären hat und welches die Tragweite einer solchen Erklärung ist. Selbst wenn man diese "Erklärung" dem erstbefassten Richter als Aufgabe zuordnen wollte, müsste man seine diesbezügliche Erklärung als blosse Meinung qualifizieren. Sol- che Erklärung kann für den anderen Richter von vorneherein nicht rechtsverbindlich (bindend) sein. Die gegenteilige Betrachtungsweise würde das Prinzip, dass jeder angegangene Richter über seine eigene Zuständigkeit selbst befindet, ihm die so genannte Kompetenz-Kompetenz zukommt, aus den Angeln heben. Ausser Be- tracht bleiben kann der -hier nicht vorliegende- Fall, in welchem eine funktionell übergeordnete Rechtsmittelinstanz, die Zuständigkeit des vorinstanzlichen Gerichts im Rechtsmittelverfahren anders beurteilt, als die Vorinstanz selbst. Nichteintretensentscheid und Prozessüberweisung schliessen sich gegen- seitig nicht aus, da sich die Folge des Nichteintretens nur auf den solchermassen erkennenden Spruchkörper bezieht. Namentlich verhindert das Nichteintreten per se nicht, dass die Rechtshängigkeit fortdauern kann, wie dies für den Fall von Art. 93 Abs. 4 ZPO anzunehmen ist, oder die Sache nicht als angehoben gelten würde. Die Prozessüberweisung erfolgt als Nichteintretensbeschluss kombiniert mit einem Überweisungsbeschluss (Leuenberger/Uffer-Tobler, Kommentar zur Zivilprozess- ordnung des Kantons St. Gallen, Bern 1999, N 5a zu Art. 77). Der Umstand, dass ein Rechtsbehelf bei der übergeordneten (funktionell un- zuständigen) Instanz eingelegt wird, kann nicht zu einem Vorgriff derselben in Be-

20 zug auf die sachliche Zuständigkeit führen. Das erstangerufene Gericht, das seine Unzuständigkeit feststellt, hat das zuständige Gericht nicht selbst zu ermitteln; dies ist nach wie vor Sache des Klägers (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 11 zu § 112). Die Überweisung erfolgt nur auf Antrag des Klägers, wobei es ihm obliegt, das Ge- richt zu bezeichnen, an welches überwiesen werden soll. Das überweisende Gericht ist nicht verpflichtet, eingehend zu prüfen, welches andere Gericht zuständig ist (Leuenberger/Uffer-Tobler, a.a.O., N 3/4a zu Art. 77; Bühler/Edelmann/Killer, ZPO AG, 2. A. Aarau 1998, N 9 zu § 176). Im Sinne dieser Praxis anderer Kantone zum Institut der Prozessüberweisung ist der Begriff "wird ... erklärt" auch in Art. 93 Abs. 4 der bündnerischen ZPO nicht auf das Gericht sondern auf die aktive Partei (Klä- ger/Gesuchsteller) zu beziehen. Von ihr ist zu verlangen, dass sie eine Erklärung abgibt, an welches Gericht zu überweisen ist. Schon die Entscheidungsautonomie aller anderen in Frage kommenden Richter in Bezug auf ihre Zuständigkeit schliesst aus, dass durch die Einreichung eines Rechtsbehelfs bei einem sachlich/funktionell unzuständigen Gericht (Art. 93 Abs. 4 ZPO) oder einem örtlich unzuständigen Ge- richt (Art. 94 Abs. 5 ZPO) dem unzuständigen Richter irgendwie die Aufgabe über- tragen wird, den zuständigen Richter zu bestimmen. Es kann folglich auch in diesem Fall nur dem Rechtssuchenden selbst obliegen, seinen Willen zu erklären, welchem (anderen) Richter die Sache vorzulegen ist. Dass diese Parteierklärung den Zweit- richter ebensowenig bindet wie eine entsprechende Meinungsäusserung des Er- strichters bedarf keiner weiteren Erörterung. Die Maxime, dass das unzuständige Gericht nicht zu prüfen hat, welches andere Gericht zuständig ist, ist dahingehend zu ergänzen, dass es nicht kompetent ist, die andere Zuständigkeit festzulegen – weder aus eigenem Antrieb, noch auf Begehren der aktiven Partei. Das Gericht, an welches überwiesen wird, prüft selber und entscheidet frei über seine sachliche und örtliche Zuständigkeit (Leuenberger/Uffer-Tobler, a.a.O., N 4e zu Art. 77; Büh- ler/Edelmann/Killer, a.a.O., N 9 zu § 176; Studer/Rüegg/Eiholzer, a.a.O., N 2 zu § 103; Max Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. A. Zürich 1979, S. 80 Anm. 9). Diesen Unterschied scheint auch der Rechtsvertreter der Gesuchstellerin Dougherty erkannt zu haben, hat er doch nicht eventualiter begehrt, es sei die Zu- ständigkeit der Vormundschaftsbehörde D. festzustellen, sondern lediglich, es sei die Sache "an die als zuständig erachtete Behörde" zur weiteren Behandlung zu überweisen". Dass er die Überweisung an die Vormundschaftsbehörde des Kreises D. im Auge hatte, geht aus seiner Eventualargumentation zur örtlichen Zuständig- keit ausdrücklich hervor (act. 07.2.III.21, S. 6 unten). Die Feststellungen im angefochtenen Urteilsdispositiv, es seien die anhängi- gen Gesuche an die erstinstanzlich zuständige Vormundschaftsbehörde des Krei-

21 ses D. und an das Bezirksgerichtspräsidium B. zu überweisen, sind folglich insofern unzulässig, als damit der unzuständige Bezirksgerichtsausschuss B. eine autorita- tive, andere richterliche Behörden bindende Feststellung über deren sachliche Zu- ständigkeit getroffen hat. Der angegangene Richter, der sich für sachlich/funktionell unzuständig hält, kann -neben der Feststellung der eigenen sachlichen Unzustän- digkeit- einen Überweisungsentscheid im Sinne von Art. 93 ZPO treffen. Hingegen kommt einem solchen Überweisungsentscheid an sich keine positive Wirkung für die Zuständigkeitsfrage zu, noch ist es dem nichteintretenden Richter sonstwie er- laubt, eine autoritative Feststellung darüber zu treffen, welcher andere Richter zu- ständig ist. An dieser Betrachtungsweise ändert sich auch dann nichts, wenn man berücksichtigt, dass der Bezirksgerichtsausschuss B. zum einen den Streitgegen- stand des Gesuchs von Y. als Vormundschaftssache qualifiziert hat und er zum anderen erste Aufsichtsbehörde in dieser Rechtsmaterie ist (Art. 61-63 EGZGB). Dass nach Ansicht des Bezirksgerichtsausschusses Art. 93 Abs. 4 ZPO generell auch im Verhältnis zu Vorinstanzen Anwendung finden soll (unter Hinweis auf PKG 1992 Nr. 23, E. 4d) hebt die beschränkte Tragweite der Überweisungsverfügung (fehlende Bindung des Zweitrichters in Bezug auf die Zuständigkeitsfrage) nicht auf. Gegen die erwägende Feststellung, dass ein Gesuch um Abänderung vor- mundschaftlicher Massnahmen funktionell nicht beim Bezirksgerichtsausschuss als

1. Aufsichtsbehörde sondern erstinstanzlich bei der Vormundschaftsbehörde des Kreises einzureichen ist, ist an sich nichts einwenden. Die umfassende Bejahung einer solchen erstinstanzlichen (funktionellen) Zuständigkeit der Vormundschafts- behörde des Kreises D. setzt indessen voraus, dass es sich sachlich um eine Vor- mundschaftssache handelt und örtlich ein Forum in D. gegeben ist. Weder das eine noch das andere kann der zuerst angerufene Bezirksgerichtsausschuss verbindlich für die Vormundschaftsbehörde feststellen und im Dispositiv verfügen. Solche, den Zweitrichter nicht bindende Überlegungen können allenfalls in den Erwägungen Platz haben, hingegen gehören sie nicht in das in Rechtskraft erwachsende Dispo- sitiv einer Entscheidung. 4. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der funktionell unzuständige Bezirksgerichtsausschuss B. auch nicht zuständig ist, über die örtliche und/oder sachliche Zuständigkeit einer anderen Behörde zu befinden und zu verfügen. Dem- entsprechend ist die Ziffer 1 des angefochtenen Urteilsdispositivs ganz aufzuheben und statt dessen bloss das Nichteintreten auf die Sache zu verfügen. Die Ziffer 2 ist teilweise aufzuheben, nämlich insofern, als mit ihr scheinbar die sachlichen respek-

22 tive funktionellen Zuständigkeiten der Vormundschaftsbehörde und des Bezirksge- richtspräsidenten festgelegt werden. 5. Der Beschwerdeführer hat am 28. April 2004 ein Gesuch um Ge- währung der unentgeltlichen Rechtspflege und Zuweisung eines Anwalts für das Beschwerdeverfahren gestellt, welches er am 3. Mai 2004 mit Unterlagen über seine wirtschaftlichen Situation ergänzte. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens können nicht Y. auferlegt werden; sie sind vollumfänglich auf die Gerichtskasse zu nehmen. Insoweit das nachmalige Gesuch des Beschwerdeführers um Erteilung der unentgeltlichen Rechtspflege die Befreiung von den Gerichtskosten betrifft (Art. 45 Abs. 1 ZPO) ist es damit gegenstandslos. Ob der Beschwerdeführer den für die Ernennung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes (Art. 46 ZPO) erforderlichen Grad von Bedürftigkeit erreicht, kann offen bleiben. Der Anspruch auf Beistellung eines fachkundigen Rechtsvertreters besteht unter der Voraussetzung, dass solches für die Darlegung des eigenen Rechtsstandpunkts notwendig ist, weil es die Fähigkeiten eines Laien übersteigt. Der Beschwerdeführer war persönlich in der Lage, seine Beschwerdebegehren zu formulieren und zu begründen. Eine Prozessentschädigung an den Beschwerdeführer selbst entfällt man- gels eines entsprechenden Begehrens und eines Verfahrensschadens.

23 Demnach erkennt der Kantonsgerichtsausschuss : 1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und die Dispositivziffern 1 und 2 der angefochtenen Entscheidung werden aufgehoben. 2. Auf die Gesuche von Y. vom 8. August 2003 und von X. vom 15. Dezember 2003/23. Januar 2004 an den Bezirksgerichtsausschuss B. wird nicht einge- treten. 3. Der Bezirksgerichtsausschuss B. wird angewiesen, das Gesuch von Y. an die Vormundschaftsbehörde des Kreises D. und das Gesuch von X. an den Bezirksgerichtspräsidenten B. zu überweisen. 4. Im übrigen wird die Beschwerde abgewiesen. 5. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 1'360.– (Gerichtsgebühr Fr. 1'000.–; Schreibgebühr Fr. 360.–) gehen zu Lasten des Kantons Graubün- den. 6. Mitteilung an: __________ Für den Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden Der Präsident: Der Aktuar: